Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України попереджає: «Власник не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці...» (лист від 29.01.2015 № 500/0/8-02/6/15).
Як і інші державні органи, Держгірпромнагляд наполягає, що відсутність працівника на роботі в зоні АТО через загрозу для життя і здоров’я не може бути підставою для звільнення за прогул, утім, свою позицію Державна служба гірничого нагляду і промислової безпеки підкріплює і нормами Конституції, і судовою практикою.
Так, стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на належні, безпечні і здорові умови праці.
Відповідно до статті 153 Кодексу законів про працю (КЗпП) умови праці на робочому місці, безпеки технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам нормативних актів з охорони праці.
Власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці.
Працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров'я або людей, які його оточують, і навколишнє середовище.
Частина друга статті 6 Закону України від 14.10.1992 № 2694-XII «Про охорону праці» також гарантує працівникові право на відмову від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров'я або для людей, які його оточують, або для виробничого середовища чи довкілля.
Джерелами (носіями) небезпеки можуть бути як природні процеси та явища, елементи техногенного середовища, так і людські дії, що криють у собі загрозу небезпеки.
Факт наявності такої ситуації за необхідності підтверджується спеціалістами з охорони праці підприємства за участю представника профспілки, членом якої він є, або уповноваженої працівниками особи з питань охорони праці (якщо професійна спілка на підприємстві не створювалася), а також страхового експерта з охорони праці (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону праці»).
Конвенція № 155 про безпеку й гігієну праці та виробниче середовище (далі - Конвенція), яка застосовується до всіх працівників охоплених галузей економічної діяльності, відповідно до ст. 13 гарантує працівнику, який залишив робочу ситуацію, яку він мав достатні підстави вважати такою, що становить безпосередню й серйозну небезпеку для його життя або здоров'я, захист від неправомірних наслідків згідно з національними умовами та практикою.
Згідно з пунктом «f» статті 19 Конвенції працівник без зволікання повідомляє своєму безпосередньому начальнику про будь-яку ситуацію, яку він має достатні підстави вважати такою, що становить безпосередню й серйозну небезпеку для його життя або здоров'я, доти, доки роботодавець не вжив заходів для її усунення, якщо необхідно, роботодавець не може вимагати, щоб працівники повернулися до робочої ситуації у випадках, коли зберігається пряма й серйозна небезпека для життя чи здоров'я.
Факт невиходу працівника на роботу без дозволу роботодавця оформлюється як прогул, згідно з вимогами п. 4 ст. 40 КЗпП, у разі прогулу (в тому числі й за відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин трудовий договір із працівником може бути розірвано.
Законодавство не визначає переліку небезпечних для життя та здоров'я виробничих обставин, наявність яких надає працівнику право відмовитись від дорученої роботи, що в подальшому не призведе до застосування роботодавцем вимог п. 4 ст. 40 КЗпП.
Разом з тим судова практика визнає поважними причинами відсутність працівника на робочому місці внаслідок ведення бойових дій у зоні проведення антитерористичної операції (ухвала апеляційного суду Запорізької області від 16 грудня 2014 р., рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2014 р.).
У своєму листі від 08.07.2014 № 7302/3/14-14/13 Міністерство соціальної політики України зазначило про неможливість звільнення працівників за п. 4 частини першої ст. 40 Кодексу законів про працю України на підставі «прогул», у разі невиходу на роботу працівника у зв'язку з переміщенням із районів антитерористичної операції, або ті, які залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв'язку з небезпекою для життя та здоров'я.
Зазначене, відповідно до листа, обумовлено необхідністю збереження життя і здоров'я таких працівників та їх сімей вважається як відсутність на роботі з поважних причин.
