Призначення другого за результатами конкурсу кандидата на держслужбу

Крім переможця, конкурсна комісія також може визначити другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади (п. 5 ч. 4 ст. 27 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII; далі — Закон № 889; пп. 8 п. 6 Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246; далі — Порядок № 246).

Відкладене право та умови його реалізації

Однією з новел Закону № 889 є відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата бути призначеним на відповідну вакантну посаду державної служби (на яку проходив конкурс) протягом 1 року з дня конкурсу (далі — відкладене право).

Відкладене право може бути реалізоване за наявності однієї з таких умов:

• відкрито вакансію за відповідною посадою (ч. 1 ст. 29 Закону № 889);
• переможець конкурсу відмовився від зайняття посади (ч. 1 ст. 29 Закону № 889), зокрема —  виявив незгоду зі встановленням випробування (ч. 4 ст. 35 Закону № 889), відмовився скласти Присягу державного службовця (ч. 4 ст. 36 Закону № 889);
• переможець конкурсу не пройшов спеціальну перевірку (ч. 1 ст. 29 Закону № 889);
• виявлено обставини, що перешкоджають призначенню переможця конкурсу на посаду, передбачені статтею 32 Закону № 889 (абз. 1 п. 62 Порядку № 246).

Як відмову від зайняття посади розцінюють і ненадання згоди на проведення спеціальної перевірки. У цьому разі питання щодо призначення особи на посаду не розглядають (абз. 2 ч. 1 ст. 57 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII).

Реалізація відкладеного права передбачає призначення на посаду без повторного конкурсу. Наявність статусу держслужбовця не має значення.

 Водночас претендент повинен відповідати вимогам, що зумовлюють право на державну службу, та не підпадати під дію обмежень, що перешкоджають вступу на службу (чч. 1, 2 ст. 19 Закону № 889). Обов’язковими є, зокрема:

• повна цивільна дієздатність;
• відсутність судимості за вчинення умисного злочину;
• відсутність адміністративних стягнень за вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення.

У передбачених законодавством випадках претендент має пройти спеціальну перевірку та перевірку згідно із Законом України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII.

Слід враховувати, що суб’єктивне право пов’язане з можливістю вимагати від інших суб’єктів вчинення певних дій, а також звертатися до держави за захистом свого права. Тому відкладене право кореспондується з обов’язком суб’єкта призначення (керівника державної служби) призначити особу на відповідну посаду. Це означає, що в разі відкриття вакансії суб’єкт відкладеного права (другий за результатами конкурсу кандидат) має пріоритет у призначенні на посаду перед іншими можливими претендентами. І лише в разі його відмови від зайняття посади можна розглядати інші варіанти закриття вакансії (призначення іншого державного службовця за переведенням або конкурсний відбір). У цьому полягає одна з принципових відмінностей відкладеного права від призначення з кадрового резерву за результатами конкурсу: останнє було правом, а не обов’язком суб’єкта призначення.

Відкриття вакансії як умова реалізації відкладеного права

Однією з умов реалізації відкладеного права є відкриття вакансії за відповідною посадою (ч. 1 ст. 29 Закону № 889).

Вакансія — вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 № 5067-VI; далі — Закон № 5067).

Вакантною вважають посаду:

• за якою не укладено трудовий договір (припинено трудовий договір із держслужбовцем);
• за якою трудовий договір укладено, але працівник тимчасово не виконує трудову функцію (Закони № 5067 та № 889).

Можливе строкове призначення на посаду державної служби — на період відсутності державного службовця, за яким відповідно до Закону № 889 зберігається посада (п. 2 ч. 2 ст. 34 Закону № 889).

Отже, відкриття вакансії держслужби можуть зумовити, зокрема:

• звільнення;
• переведення на іншу посаду;
• направлення на стажування;
• тривала відсутність у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або наданням відпустки для догляду за дитиною.

За наявності сумнівів щодо того, чи стала посада вакантною, рекомендуємо пройти міні-тест, надавши відповіді на два запитання:

1. Чи можна призначити іншого державного службовця на цю посаду в порядку переведення без конкурсу?
2. Чи можна оголосити конкурс на цю посаду?

Ствердні відповіді означають: посада вакантна й наявні умови для реалізації відкладеного права. Відтак другого за результатами конкурсу кандидата потрібно поінформувати про відкриття вакансії.

Практика й законодавчі колізії

Служба управління персоналом повідомляє другому за результатами конкурсу кандидату про те, що відповідна посада стала вакантною, протягом 5-ти календарних днів з дня відкриття відповідної вакансії (абз. 2 п. 62 Порядку № 246).

На жаль, законодавство не містить жодної конкретики щодо порядку реалізації відкладеного права. Протягом якого строку другий за результатами кандидат має відреагувати на інформацію про наявність вакансії? Скільки часу має минути після надсилання повідомлення аби, за відсутності відповіді від кандидата, суб’єкт призначення (керівник державної служби) міг призначити на цю посаду іншого державного службовця або оголосити конкурс на її зайняття? Ані Закон № 889, ані Порядок № 246 чи інші нормативно-правові акти наразі не дають відповіді на ці запитання.

Тож не залишається іншого, як керуватися поняттям «розумного строку». Саме таким можна визнати строк у 2-3 тижні з дня отримання другим за результатами кандидатом повідомлення про відкриття вакансії. Якщо за цей час кандидат не повідомить про своє рішення щодо зайняття посади, суб’єкт призначення може закрити вакансію шляхом призначення іншого держслужбовця в порядку переведення або оголосити конкурс.

Прогалини у законодавчому регулюванні прийняття на державну службу другого за результатами кандидата зумовлюють правову невизначеність у цьому питанні, яка на практиці може призвести до нерозв’язних колізій.

Приклад 1:

Як реалізувати відкладене право за цих умов?

Виникнення і наявність в особи відкладеного права зумовлюють 2 чинники (ч. 1 ст. 29 Закону № 889):

• рішення про визначення її другим за результатами конкурсу кандидатом;
• термін дії цього права — 1 рік з дня проведення конкурсу.

Інших умов Закон № 889 не передбачає. Наприклад, у Законі № 889 відсутня норма, згідно з якою другий за результатами конкурсу кандидат втрачає своє відкладене право у разі відмови обійняти відповідну посаду. Натомість установлено термін дії відкладеного права (1 рік із дня конкурсу) та умову його реалізації (відкриття вакансії за відповідною посадою). Застереження щодо обмеження або втрати відкладеного права за певних умов у Законі № 889 відсутні.

Отже, відкладене право зберігається протягом року з дня конкурсу і може бути реалізоване в межах цього терміну в разі відкриття вакансії.

Тож у наведеному прикладі з 27.04.2017 по 21.12.2017 відкладене право матимуть як Особа 2, так і Особа 4. Законодавство, своєю чергою, не дає підстав для встановлення жодних пріоритетів. Після надання 06.10.2017 Особі 3 відпустки для догляду за дитиною обидва кандидати матимуть однакове право на зайняття відповідної посади.

Вважаємо, що ця колізія не має задовільного вирішення. Звісно, можна відстоювати позицію, згідно з якою Особа 2 втратила своє відкладене право через відмову від призначення після відкриття вакансії. Таке тлумачення ситуації є привабливим і навіть було б прийнятним, якби не одне «але»: воно не спирається на норми закону.

Звісно, реалізація відкладеного права може відбуватися і за такими сценаріями, які не призводять до подібних колізій. Змінімо умови попереднього прикладу.

Приклад 2:

На відміну від попереднього прикладу тут є лише один другий за результатами конкурсу кандидат (Особа 2). Тому в цьому випадку жодних колізій не виникає і рішення цієї ситуації очевидне: після надання 06.10.2017 Особі 3 відпустки для догляду за дитиною Особа 2 має бути знову (вдруге після конкурсу) поінформована про відкриття вакансії.

Сформулюємо загальне правило: протягом року з дня проведення конкурсу другого за його результатами кандидата мають інформувати про кожне відкриття вакансії за відповідною посадою.

Відкладене право і строкове призначення

Часом реалізація відкладеного права вимагає укладення з другим за результатами конкурсу кандидатом строкового трудового договору.

Приклад 3. Особі 1 надано відпустку для догляду за дитиною до 3-х років. З метою заміщення вакантної посади оголошено конкурс, в умовах якого зазначено про строковість призначення (на період відпустки Особи 1). За результатами конкурсу Особу 2 призначили на посаду, а Особу 3 визнали другим за результатами кандидатом. Розгляньмо 3 варіанти:

Приклад 4. З метою безстрокового заміщення вакантної посади оголошено конкурс, за результатами якого Особу 1 призначено на посаду, а Особу 2 визнано другим за результатами кандидатом. Через півроку після призначення Особі 1 надано відпустку для догляду за дитиною до 3-х років.

Незважаючи на те що умови конкурсу передбачали безстрокове призначення на посаду, у наведеній ситуації Особа 2 може реалізувати своє відкладене право, лише обійнявши посаду на умовах строкового трудового договору (на період відпустки Особи 1). У повідомленні про відкриття вакансії доцільно зазначити про таку умову реалізації відкладеного права.

Віталій Купчанко,
експерт з питань державної служби